4 Wochen und Ihre GmbH ist gelöscht!

Die Übertragung von Geschäftsanteilen einer notleidenden GmbH an einen ungeeigneten Strohmann bzw. der Einsatz eines solchen Strohmanns als Geschäftsführer - vulgo "Firmenbestattung" - stellt eine Verschleierung der wirklichen geschäftlichen Verhältnisse i.S.v. § 283 I Nr. 8 Alt. 2 StGB dar. Mit Urteil vom 15.11.2012 (StR 199/12) hat der BGH entschieden, dass der Alt-Geschäftsführer, also der Kunde des "Firmenbestatters", sich in diesem Fall strafbar macht.

Birgt auch das GmbH-Ex Verfahren ein solches Strafbarkeitsrisiko?

Nein. Die Umwandlung einer GmbH in eine LLC im Wege der kalten grenzüberschreitenden Verschmelzung ist unter keinem denkbaren Aspekt strafbar, weder für Geschäftsführer noch für Gesellschafter - zumal das GmbH-Ex Verfahren ja voraussetzt, dass die GmbH nicht überschuldet ist und keine Insolvenzantragspflicht besteht. Es sind auch keine fremden Dritten beteiligt – die Gesellschafter- und Vertretungsverhältnisse der LLC werden spiegelbildlich zu ihrer Rechtsvorgänger-GmbH ausgestaltet.

Wird die GmbH allerdings in diesem Zusammenhang ausgeplündert, eine Insolvenz verschleppt oder werden Vermögenswerte verschoben, dann ist die Grenze zur Strafbarkeit überschritten.

Nein, dieses Risiko besteht nicht. Im Einzelnen:

Das Umwandlungsgesetz sieht zwei wesentliche Gläubigerschutzvorschriften vor, die im Rahmen des GmbH-Ex Verfahrens eine Rolle spielen könnten:

Zum Einen § 22 UmwG, wonach den Gläubigern einer GmbH Sicherheit zu leisten ist, wenn diese binnen 6 Monaten nach Bekanntmachung der Verschmelzung ihre Forderungen anmelden. Sie müssen hierzu jedoch glaubhaft machen, dass „durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird“ (§ 22 Abs. 1 Satz 2 UmwG). Eine solche Gefährdung von Forderungen liegt aber gerade nicht vor; denn die LLC übernimmt als Gesamtrechtsnachfolgerin ja nicht nur die Verbindlichkeiten der GmbH, sondern auch das gesamte Gesellschaftsvermögen. Mithin verringert sich die Masse, aus der die Gläubiger zu befriedigen wären, durch die Umwandlung nicht, sondern sie erhöht sich sogar ggf. noch geringfügig um das Gesellschaftskapital der LLC; die Gläubiger sind damit also sogar etwas besser gestellt. Einschlägig wäre § 22 UmwG bspw. im Fall einer Verschmelzung auf eine überschuldete Gesellschaft, nicht jedoch beim GmbH-Ex Verfahren, bei dem auf eine schulden- und lastenfreie LLC verschmolzen wird.

Die zweite Gläubigerschutzvorschrift im Umwandlungsrecht ist § 25 UmwG, der eine persönliche Schadensersatzpflicht des GmbH-Geschäftsführers vorsieht. Doch auch hier kann nach einem Blick ins Gesetz Entwarnung gegeben werden: Voraussetzung für diese Schadensersatzpflicht wäre zunächst, dass der Gläubiger der GmbH überhaupt einen Schaden erleidet, der ursächlich (kausal) durch die Verschmelzung verursacht wird. Schon das ist ja – wie im vorstehenden Absatz gezeigt – nicht der Fall.

Weitere Voraussetzung für eine Schadensersatzpflicht des GmbH-Geschäftsführers wäre aber, dass der Geschäftsführer gegen seine Sorgfaltspflichten verstoßen haben muss, wobei die Beweislast beim Gläubiger liegt. Ein solcher Verstoß könnte etwa darin liegen, dass der Verschmelzungsvertrag gegen das Umwandlungsgesetz verstößt oder dass auf eine bereits überschuldete Gesellschaft verschmolzen wird; beides ist beim GmbH-Ex Verfahren nicht der Fall, es wird anhand eines bewährten Verschmelzungsvertrags auf eine schulden- und lastenfreie LLC verschmolzen. Eine Sorgfaltspflichtverletzung des Geschäftsführers ist vor diesem Hintergrund nicht zu befürchten.

Es bleibt damit die Frage, ob Dritte die Verschmelzung in irgendeiner Weise rückgängig machen können. Die einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Lehre lautet hierzu: Nein. Denn das Umwandlungsrecht lässt eine Naturalrestitution im Sinne einer „Entschmelzung“ nicht zu mit der Folge, dass ein einmal wirksam gewordener Verschmelzungsvertrag nicht im Nachhinein für unwirksam erklärt werden kann (vgl. hierzu Maulbetsch u.a.: Umwandlungsgesetz, Heidelberg, 2009, S. 231 ff.).

Nein. Auch wenn die bilanzielle Überschuldung einer GmbH an sich noch nicht die Pflicht für den Geschäftsführer nach sich zieht, Insolvenz anzumelden, können wir bei Überschuldung und bei Bestehen von Insolvenzantragspflicht aus rechtlichen Gründen nicht an der Umwandlung der GmbH in eine LLC mitwirken.

Insolvenzantragspflicht sieht das Gesetz in folgenden Fallkonstellationen vor:

a) bei bilanzieller Überschuldung, wenn zusätzlich zur Überschuldung die Fortführung des Unternehmens nicht „nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich“ ist (§ 19 InsO);

b) bei Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO);

c) bei drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO).

(Zur Frage, wann genau Zahlungsunfähigkeit vorliegt, hat der BGH konkretisiert, dass diese dann zu bejahen ist, wenn es der GmbH voraussichtlich nicht möglich sein wird, innerhalb von 3 Wochen mindestens 90 Prozent ihrer fälligen Verbindlichkeiten zu begleichen - BGH IXZR 123/04 v. 24.05.2005.)

Für eine LLC gilt ausschließlich das US-amerikanische Insolvenzrecht, das dort Bundesrecht ist – der Bankruptcy Code.

Der Bankrupcy Code kennt keine starre Insolvenzantragspflicht, wie sie die deutsche Insolvenzordnung vorsieht (nämlich bei bilanzieller Überschuldung bei zugleich negativer Fortführungsprognose, bei Zahlungsunfähigkeit oder drohender Zahlungsunfähigkeit), sondern sieht eine solche nur im Hinblick auf die allgemeinen Treuepflichten der Managers vor.

Die Gerichte beurteilen Rechtsgeschäfte dann als rechtsmissbräuchlich, wenn es sich um eine zweckwidrige Inanspruchnahme einer bloßen formalen Rechtsposition handelt. Die Folge: Das Rechtsgeschäft ist nichtig. Weil dies dem grundgesetzlich geschützten Grundsatz der Vertragsfreiheit zuwiderläuft, sind die Grenzen für die Annahme von Rechtsmissbrauch sehr eng gesteckt.

Rechtsmissbrauch basiert auf dem Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben. Beispiele im Gesellschaftsrecht sind etwa die Zuständigkeitserschleichung eines anderen Insolvenzgerichts durch irreführende Angaben (Amtsgericht Charlottenburg, 2 W 117/03 v. 16.12.2003) oder die Sitzverlegung einer GmbH, für die bereits die eidesstattliche Versicherung abgegeben wurde, mit dem Zweck des Erschleichens einer anderen gerichtlichen Zuständigkeit (Kammergericht Berlin, 25 W 33/11 v. 25.07.2011).

Droht eine solche Beurteilung als rechtsmissbräuchlich auch beim GmbH-Ex Verfahren?

Grundsätzlich nein. Und zwar schon deshalb nicht, weil ja das gesamte Vermögen der GmbH auf die LLC als deren Gesamtrechtsnachfolgerin übergeht. Mithin vermindert sich die Haftungsmasse, die zur Deckung der Verbindlichkeiten herangezogen werden kann nicht. Im Gegenteil: Sie erhöht sich ggf. sogar noch geringfügig um das Gesellschaftskapital der LLC. Insoweit sind etwaige Gläubiger jedenfalls nicht schlechter gestellt als vor der Verschmelzung.

Im Übrigen könnte auch die im Wege des GmbH-Ex Verfahrens vollzogene Verschmelzung schon aus rechtstechnischen Gründen nicht rückgängig gemacht werden. Denn das Umwandlungsrecht lässt eine Naturalrestitution im Sinne einer „Entschmelzung“ nicht zu – mit der Folge, dass ein einmal wirksam gewordener Verschmelzungsvertrag nicht im Nachhinein für unwirksam erklärt werden kann (vgl. hierzu Maulbetsch u.a.: Umwandlungsgesetz, Heidelberg, 2009, S. 231 ff.).

Das Landgericht München hat mit Urteil vom 10.12.2013 bestätigt, dass die Löschung einer GmbH im Wege der Kalten Grenzüberschreitenden Verschmelzung keinen Verstoß gegen Treu und Glauben begründet (dies allerdings für die Verschmelzung auf eine englische Limited, die mit dem Inkrafttreten des Brexit nicht mehr möglich ist) - also insoweit bestätigt, dass das GmbH-Ex Verfahren nicht rechtsmissbräuchlich ist (9 HK O 11849/13).

Nach dem deutsch-amerikanischen Freundschaftsabkommen aus den 1950er Jahren werden die nach dem Recht eines Staates gegründete Gesellschaften im jeweils anderen Staat rechtlich anerkannt. Amerikanische LLC’s werden demnach in Deutschland ebenso als rechtsfähig anerkannt wie GmbH’s, sie können insoweit uneingeschränkt Träger von Rechten und Pflichten sein.

Mit Urteil vom 10.12.2013 (9 HK O 11849/13) hat das Landgericht München das GmbH-Ex Verfahren eindrucksvoll bestätigt: Die Aussage, dass für die Geschäftsunterlagen einer GmbH, die im Wege des GmbH-Ex Verfahrens gelöscht und auf eine Auslandsgesellschaft (hier eine englische Limited) verschmolzen worden ist, nach Löschung der Auslandsgesellschaft keine Aufbewahrungspflichten bestehen begründet nach Auffassung des Gerichts im zugrundeliegenden Fall keinen Unterlassungsanspruch.

Aber im Einzelnen: Welche Aufbewahrungsfristen für die Geschäftsunterlagen gelten, richtet sich nach der Fallkonstellation. Hierzu folgendes Schema:

1.) Ohne GmbH-Ex Verfahren:

a) Bestehende GmbH

Handelsrechtliche Aufbewahrungspflicht, § 257 HGB: 6 bzw. 10 Jahre

Daneben steuerrechtliche Aufbewahrungspflicht, § 147 AO: 6 bzw. 10 Jahre

b) Gelöschte GmbH nach Liquidation

Gesellschaftsrechtliche Aufbewahrungspflicht - Pflicht geht von GmbH auf Gesellschafter oder von ihm benannten Dritten über, § 74 Abs. 2 GmbHG

Keine handels- oder steuerrechtlichen Vorschriften.

2.) Mit GmbH-Ex Verfahren:

a) Gelöschte GmbH nach GmbH-Ex Verfahren

§ 74 Abs. 2 GmbHG nicht einschlägig, weil Löschung aufgrund Verschmelzung ohne Liquidation; stattdessen:

b) Rechtsnachfolger-LLC mit deutschem Manager (d.h. geschäftliche Willensbildung in Deutschland und demnach Steuerpflicht in Deutschland)

Steuerrechtliche Aufbewahrungspflicht, § 147 AO: 6 bzw. 10 Jahre

c) Rechtsnachfolger-LLC, deren Manager ausgeschieden ist (d.h. führungslose LLC, keine Steuerpflicht mehr in Deutschland)

Steuerrechtliche Vorschrift, § 20 Abs. 4 AO: Finanzamt, in dessen Geltungsbereich GmbH ihren Geschäftsbetrieb hatte, ist auch dann zuständig, wenn Sitz und Geschäftsführung sich nicht mehr in Deutschland befinden.

Die Aufbewahrungspflicht gilt für die (führungslose) LLC, nicht gegen den ehemaligen Manager.

d) Beendete Rechtsnachfolger-LLC

Keine Aufbewahrungspflicht nach den o.a. Vorschriften des deutschen Rechts wegen Wegfalls der Verpflichteten (sofern die LLC nie in den USA steuerpflichtig wurde).

WICHTIG: Auch wenn nach den o.a. Ausführungen generell keine Pflicht zur Aufbewahrung von Geschäftsunterlagen besteht, raten wir dennoch dringend davon ab, diese mit Löschung der Rechtsnachfolgerin allesamt zu "entsorgen", ohne zuvor rechtlichen Rat eingeholt zu haben.

Nein. Wie bei der GmbH haftet auch die LLC grundsätzlich nicht über ihr Vermögen hinaus.

Anders verhält es sich lediglich bei Steuer- und Abgabenschulden: Hier haftet der gesetzliche Vertreter gemäß § 69 der Abgabenordnung persönlich bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.

Nein. Hat der GmbH-Geschäftsführer es unterlassen, innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 15a Insolvenzordnung Insolvenzantrag zu stellen, dann hat er sich bereits strafbar gemacht. Daran ändert auch ein späterer Rechtsformwechsel nichts.

Die Frage, wann genau die Frist begonnen hat – ab welchem Zeitpunkt also etwa bei Vorliegen von Überschuldung von einer „negativen Fortführungsprognose“ auszugehen war – wird freilich in jedem Einzelfall (u.a. anhand der Geschäftsunterlagen) gerichtlich zu klären sein.

Die LLC muss nur dann beim deutschen Handelsregister angemeldet werden, wenn sie im Zuge der Verschmelzung einen Geschäftsbetrieb übernimmt und weiterführt. Wurde der Geschäftsbetrieb hingegen vor bzw. in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Verschmelzung eingestellt, und verfügt die LLC demnach über keine „Zweigniederlassung“ mehr, muss sie nicht beim Handelsregister angemeldet werden.

Ja, und zwar wie folgt: Die Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG kann anhand des Verfahrens in eine LLC umgewandelt und anschließend gelöscht werden. (Die Löschung der LLC kann kostenlos und ohne Notar veranlasst werden.) Bleibt dann bspw. nur noch ein Kommanditist übrig, fällt ihm das gesamte Gesellschaftsvermögen mit allen Aktiva und Passiva zu (BGH, Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01 - BB 2004, 1244). Seine Haftung beschränkt sich aber auf das übergegangene Gesellschaftsvermögen; jedenfalls könnte er seine Haftung nach § 27 HGB beschränken und dies entsprechend den Regeln über die Nachlassinsolvenz (§§ 315 ff. InsO) geltend machen (OLG Hamm, Urteil vom 30. März 2007 a. a. O.; Bork/Jacoby, a. a. O. S. 647 ff.; Karsten Schmidt, in: MünchKommHGB, a. a. O., § 131 Rn. 55). Damit bleibt die grundsätzliche Beschränkung der Eigenhaftung des Kommanditisten gewahrt. Hat der Kommanditist also seine Einlage erbracht, haftet er darüber hinaus nicht für Verbindlichkeiten der KG.

Wenn die Buchhaltung auf dem aktuellen Stand ist, kann der Steuerberater bzw. das Buchführungsbüro mit jeder gängigen Buchhaltungssoftware unkompliziert die einzelnen Kontosalden ermitteln und so eine Zwischenbilanz erstellen. Allenfalls müssen noch Abschreibungen berücksichtigt werden, die seit dem letzten Bilanzstichtag hinzugekommen sind.

Nachdem nur eine einfache Bilanz zum dem Verschmelzungsstichtag vorausgehenden Kalendertag zu erstellen ist – also kein Anhang, keine Erläuterungen, keine GuV – hält sich der Aufwand in Grenzen: Bei einer Bilanzsumme von bspw. EUR 25.000 kann der Steuerberater eine Abschlussgebühr von EUR 190,-- bis max. EUR 760,-- zzgl. MwSt. ansetzen (§ 35 Abs. 1 Ziff. 1a i.V.m. Anlage 2 der Steuerberatergebührenverordnung).

Sowohl für die Notar- als auch die Handelsregistergebühren ist Kostenordnung maßgeblich. Die Höhe der Notargebühren richtet sich im Wesentlichen nach der Bilanzsumme der GmbH, die gelöscht werden soll; bei einer vermögenslosen GmbH (Bilanzsumme: null) liegen die Notargebühren bei ca. EUR 400,-- zzgl. MwSt. Sie sind i. d. R. bei oder vor der Beurkundung zu zahlen.

Die Handelsregistergebühren sind unabhängig von der Bilanzsumme und betragen ca. EUR 200,--. Die meisten Registergerichte vollziehen die notariellen Urkunden, bevor die Gebühren beglichen sind. Ist Eile geboten, empfehlen wir daher, den Notar zu bitten, sich für die Handelsregistergebühren zu verbürgen, um die Löschung der GmbH nicht unnötig zu verzögern.

Unser Entgelt für das GmbH-Ex Verfahren von EUR 2.600,-- incl. MwSt. ist ein Komplettpreis, der die Kosten für Gestellung des Registersitzes in Wyoming / USA und unser Sorglos-Paket für die ersten 6 Monate bereits enthält. Details zu den enthaltenen Leistungen finden Sie unter www.Limited24.de in der Preisliste (Menuepunkt Bestellen).

Wenn Sie die LLC darüber hinaus weiter betreiben möchten, fallen ab dem 7. Monat jährliche Kosten von EUR 335,-- zzgl. Mwst. an.

Beim Bundesanzeiger und beim Firmenregister von Wyoming müssen keine Offenlegungsbilanzen eingereicht werden.

Die LLC’s, die im Wege des GmbH-Ex Verfahrens Rechtsnachfolger der GmbH‘s werden, verfügen bei Gründung über kein Gesellschaftskapital. Bilanziell zieht die Verschmelzung eine Bilanzverlängerung nach sich, wobei die Aktiva und Passiva der GmbH an die (Null-)Bilanz der LLC angehängt werden. Das Stammkapital der GmbH wird dabei in eine Kapitalrücklage umgewidmet, die anschließend aufgelöst und an die Gesellschafter ausgeschüttet werden kann. Dies erfolgt auch auf Gesellschafterebene steuerfrei, soweit der Gesellschafter bei GmbH-Gründung den Geschäftsanteil in entsprechender Höhe eingezahlt hat.

Das Vermögen der GmbH, das die Schulden übersteigt, kann (nicht: muss!) zum Stichtag der GmbH-Schlussbilanz an die Gesellschafter ausgeschüttet werden. Soweit es sich nicht um Stammkapital handelt, ist hierauf Abgeltungssteuer und Solidaritätszuschlag von zusammen 26,375 % zu bezahlen.

Frühestmöglicher Stichtag der Schlussbilanz ist der Tag der Auftragserteilung.

Wenn es danach bis zur Gründung der Zwischengesellschaft (= frühestmöglicher Stichtag die Verschmelzungsbilanz) keine buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle gibt, ist die Verschmelzungsbilanz identisch mit der Schlussbilanz und es muss lediglich das Bilanzdatum geändert werden.

Soll die Rechtsnachfolgerin das Geschäft der GmbH nicht weiterführen, sondern ihrerseits gelöscht werden, ist es ratsam, zuvor die Gesellschaft zu liquidieren, also – soweit möglich – alle Forderungen, Verbindlichkeiten und Rückstellungen auszubuchen.

Halten Sie sich hierbei am besten vor Augen, dass nach dem Bilanzstichtag idealerweise keine buchungspflichtigen Geschäftsvorfälle mehr anfallen sollten, weil dann ja die Rechtsnachfolgerin wiederum beim Finanzamt angemeldet werden müsste. Dieser Aufwand kann vermieden werden; verbliebene Forderungen können bspw. an den Gesellschafter abgetreten und auf diese Weise ausgebucht werden. Steuerrückstellungen können auch vor Erhalt des Steuerbescheids aufgelöst werden, indem eine entsprechende Steuervorauszahlung an das Finanzamt erfolgt.